Share Deal (сделка с долей) и Asset Deal (сделка с активами) при покупке недвижимости
Share Deal & Asset Deal
При продаже риэлтерской компанией земельных участков между покупателем и продавцом регулярно возникает вопрос о том, должна ли данная недвижимость продаваться путем покупки корпоративных прав (акций), т.е. будет принимать форму так называемой сделки с долей (Share Deal), или путем непосредственной продажи земли в собственность, называемой сделки с активами (Asset Deal).
Обе эти формы связаны с возможностями и рисками, которые мы рассмотрим ниже. Универсального правила для всех не существует — скорее, решение должно определяться соответствующими потребностями и желаниями покупателя.
Объект купли-продажи
Share Deal
Так называемая сделка с долей (Share Deal), наряду со сделкой с активами (Asset Deal), представляет собой одну из форм приобретения предприятия. В данном случае покупатель приобретает у продавца акции компании, выставленной на продажу.
При совершении сделки с долей (Share Deal) в сфере продажи недвижимости приобретаются акции компании, собственный капитал которой вложен в один или несколько объектов недвижимости, которые впоследствии сдаются этой компанией в аренду, покупаются и продаются. Как правило, виды деятельности компании не меняются на иные, или, возможно, виды хозяйственной деятельности, активы и обязательства по желанию подлежат корректированию/урегулированию до заключения сделки с долей.
С гражданско-правовой точки зрения владельцем такого имущества остается компания, в то время как инвестор путем заключения Share Deal вместе со статусом акционера получает лишь косвенное право собственности на данную недвижимость. Юридически это покупка корпоративных прав в компании, а не покупка недвижимости. Объектом приобретения являются доли участия.
В договоре купли-продажи должны быть прописаны данные доли участия, в идеале — на основании достоверных сведений, взятых из выписки из Единого торгового реестра, с указанием наименования компании, номинальной стоимости, а также вида и количества долей участия.
Share Deal представляет собой сделку купли-продажи права в соответствии с § 453 I Гражданского кодекса ФРГ, при которой акции, доли участия в компании (доля компаньона) и доли в товариществе/обществе являются предметом купли-продажи товарищества с персональной ответственностью. При этом приобретатель становится акционером и получает права и обязанности, связанные с данным участием.
Asset Deal
При сделке с активами предметом купли-продажи является не компания, а лишь недвижимость, продаваемая данной компанией (в том числе договора аренды). Идентификация земельного участка осуществляется на основе текущей выписки из Государственного реестра земель и земельных участков о продаваемом земельном участке.
Due Diligence (проверка юридического статуса и финансового положения юридического лица)
Diligence — проверка юридического статуса и финансового положения юридического лица, представляет собой процесс тщательного анализа, проверки и оценки предмета купли-продажи, проводимый, в частности, перед покупкой какого-либо предприятия и называемый также проверкой соответствия фактического статуса компании заявленному.
При заключении сделки с долей объем Due Diligence гораздо шире, чем при заключении сделки с активами, поскольку подобная проверка включает в себя не только приобретаемую недвижимость, но и всю компанию. Проверке подлежат не только земельные участки (в том числе инвентарь, договора аренды, страхования и другие договоры, связанные с данными земельными участками – сервисные договоры или договоры на техническое обслуживание здания), но и все активы и пассивы общества.
Целью Due Diligence является выявление сильных и слабых сторон компании и оценка существующих рисков.
Правовой основой является тот факт, что в соответствии с § 442 Гражданского кодекса ФРГ, гарантия для предмета купли-продажи исключается в том случае, если покупатель знал об имеющихся дефектах или, по собственной грубой небрежности, не знал о нем. Тем не менее, воздержание от проведения Due Diligence до покупки предприятия, вопреки некоторым источникам, не является грубой небрежностью. Как при непроведенной Due Diligence, так и при Due Diligence, проведенной некорректно, покупатель, как правило, сохраняет за собой гарантийные права.
Проведение Due Diligence включает в себя, в частности, проверку деловой документации и опрос управленческого аппарата. Она обычно проводится в несколько этапов, в зависимости от конкретных закупочных намерений покупателя. Стоимость покупки основывается на результатах данной проверки.
Мы различаем следующие виды Due Diligence:
- Экономическая / балансовая Due Diligence: проверка активов и пассивов компании, реализации бизнес-плана в обзоре и т.д.
- Правовая Due Diligence: аудит договорных отношений, проверка факта наличия скрытой ответственности и т.д.
- Налоговая Due Diligence: проверка существующих платежей по налогам и выбора налоговой политики приобретения компании.
- Техническая Due Diligence: оценка состояния технического оборудования, определение стоимости имеющихся патентов и т.д.
- Экологическая Due Diligence: оценка потенциальных экологических рисков.
- Рыночная Due Diligence: проведение рыночного анализа.
- Кадровая Due Diligence: проверка кадровой оснащенности.
Разумеется, все данные услуги оказываются компанией Mindshare Communiations Ltd при содействии компании BBC Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft AG перед заключением сделки с долей.
Договор купли-продажи
Share Deal
В назначенный день доли участия путем нотариального заверения передаются покупателю. Компания продолжает свою деятельность под руководством покупателя.
Предметом договора купли-продажи являются участие продавца в субъекте права (частной корпорации) и связанные с ним права компаньона.
Со стороны никаких изменений не происходит, так как название (если не заявлено иное) сохраняется. Покупка вносится в Единый торговый реестр, за исключением тех случаев, когда речь идет об акциях.
Важные положения, которые должны быть учтены в договоре купли-продажи:
- Переход прав пользования и обременений
- Распределение нераспределенной прибыли
- Право на получение дивидендов
- Определение ответственности
- Пенсионные обязательства
- Вывод из состава компаньонов бывшего акционера / руководителя
- Заём, предоставленный компании ее акционером
Asset Deal
При сделке с активами путем нотариального заверения договора купли-продажи компания продает новому владельцу лишь объект недвижимого имущества. Как правило, в завершение предыдущий акционер / руководитель осуществляет ликвидацию бывшей компании.
Недвижимое имущество может приобретаться как физическим, так и новым юридическим лицом. Факт приобретения регистрируется в Государственном реестре земель и земельных участков.
Важные договоренности между сторонами:
- Гарантии
- Переход прав пользования и обременений
- Приобретение договоров, таких как лизинговые договора на недвижимость, договора аренды, договора сдачи-приемки
Ответственность
Share Deal
Все претензии в связи с ответственностью остаются за компанией, в результате чего ее преемник принимает на себя ответственность за наступление потенциальных рисков.
Но: в соответствии с положениями гражданского права возможно и рекомендуется разграничить претензии в связи с ответственностью, а значит, и переложить риски на продавца путем заключения соглашений в рамках договора купли-продажи.
Важно: Due Diligence, т.е. тщательная оценка статуса компании, в частности, в связи с:
- возможностями и рисками (например, гарантии, безнадежные долги, обязательства перед сотрудниками, клиентами, поставщиками и кредиторами, экологические и технические риски);
- договорами;
- налогами.
Asset Deal
Если трудовые правоотношения связаны с объектом недвижимости, то существует лишь обязательство по принятию на себя данных трудовых правоотношений в соответствии с § 613 Гражданского кодекса ФРГ.
Кроме того, в соответствии с § 75 Налогового кодекса существует ответственность за уплату налогов, связанных с деятельностью предприятия, при передаче всей важной производственной отчетности.
Определение стоимости покупки / потребность получателя в капитале
Share Deal
Потребность покупателя в капитале на практике часто складывается из:
- стоимости акций
- суммы погашенных займов, предоставленных компании ее акционером
- сумм компенсации дивидендов
- сумм обеспечения кредитов, которые до настоящего времени обеспечивались акционером / руководителем
- сумм капитальных вложений в новое строительство
- увеличение потребности в средствах производства
Asset Deal
При заключении сделки с активами стоимость покупки состоит из:
- стоимости активов
- стоимости нематериальных активов, таких как гудвилл, н-р, капитальные вложения в новое строительство, потребность в средствах производства
Налог на прибыль и на прибыль корпораций
Share Deal – продавец
Как правило, для продавца применяется принцип половинного распределения доходов.
Продавец не может списать по амортизации расходы на покупку. Результат: принятие на себя любых убытков.
При разделе предприятия: прекращение деятельности предприятия-владельца при отсутствии переплетения личных или материальных интересов.
Результат: ликвидация и налогообложение скрытых резервов, принадлежащих компании.
Если доли участия остаются в частной корпорации, то прибыль от продажи налогом не облагается.
Asset Deal - продавец
Продаваемая компания, в зависимости от балансовой стоимости недвижимости, получает налогооблагаемую прибыль или несет убыток. Обычно прибыль образуется путем ликвидации скрытых резервов, которые несет с собой данная недвижимость. По этой причине большинство продавцов предпочитает заключить сделку с долей. В некоторых юрисдикциях прибыль от продажи при заключении сделки с долей полностью освобождается от обложения налогом.
Разумеется, применение норм налогообложения к покупателю зависит от нескольких составляющих. Конечно, при оформлении запланированной вами покупки недвижимости мы возьмем на себя оптимизацию налоговой политики.
НДС
Передача долей участия в рамках сделки с долей не является событием, являющимся основанием для возникновения обязательства по уплате налога.
Продажа недвижимости в рамках сделки с активами облагается НДС, в настоящее время ставка НДС составляет 19%.
Важнейшее преимущество Share Deal — налог на передачу прав собственности
Налог на передачу прав собственности уплачивается при покупке земли. Ранее ставка этого налога составляла 3,5% от цены покупки или с дохода, но постепенно во всех федеральных землях она неуклонно будет повышаться до 5%. Во многих федеральных землях налоговая ставка на передачу прав собственности составляет уже 4,5%.
Пожалуй, основным преимуществом сделки с долей перед сделкой с активами является возможность сэкономить на уплате налога на передачу прав собственности. В случае со сделкой с долей покупатель не уплачивает налог на передачу прав собственности, если покупатель приобретает менее 95% акций компании, и за продавцом в долгосрочной перспективе сохраняется более 5% акций. Подобная ситуация должна сохраняться в течение 5 лет. На шестом году остальные 5% акций могут быть переданы покупателю.
Эти 5% акций должны принадлежать или самому продавцу, или третьему лицу.
В некоторых случаях к частной корпорации должно присоединяться товарищество с персональной ответственностью, например, GmbH & Co. KG (акционерное общество с ограниченной ответственностью & компания — коммандитное товарищество). По данному вопросу мы будем рады проконсультировать вас и принять все надлежащие меры.
Другие причины:
Возможные причины того, чтобы вместо сделки с активами принять решение в пользу сделки с долей, многообразны. В частности, при вложении капитала в недвижимость за рубежом инвесторы сталкиваются с проблемой того, что возможность прямого приобретения имущества иностранцами в отдельных государствах весьма ограничена или оно невозможно в связи с содержанием правовых положений. В подобных случаях сделки с долей зачастую становятся единственным реальным способом инвестировать в рынки недвижимости этих стран. Так, приобретение долей участия в компаниях, занимающихся операциями с недвижимым имуществом, приобретает все большее значение, например, в связи с увеличением объема иностранных инвестиций Паевого фонда недвижимости.
